Schein­selbst­stän­dig­keit: Wann gilt man als abhängig be­schäf­tigt?

Viele Ar­beit­neh­mer wünschen sich, ihr eigener Herr zu sein. Schließ­lich ist es eine ver­lo­cken­de Aussicht, sich die Ar­beits­zeit selbst ein­zu­tei­len und nicht mehr von den Weisungen des Chefs abhängig zu sein. Auch das Gefühl, direkt in die eigene Tasche zu arbeiten, macht den Wechsel in die Selbst­stän­dig­keit attraktiv. Manche ent­schei­den sich hingegen nicht ganz frei­wil­lig für die Selbst­stän­dig­keit, sondern sehen darin die einzige Mög­lich­keit, an Arbeit zu kommen.

Je­den­falls besteht bei beiden Gruppen das Risiko, dass ihre Tätigkeit als Schein­selbst­stän­dig­keit ein­ge­stuft wird. Ar­beit­ge­ber sparen So­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge ein und sind auch nicht an das Ar­beits­recht gebunden, wenn sie freie Mit­ar­bei­ter be­schäf­ti­gen. Wenn sie die Vorzüge dieses Ar­beits­ver­hält­nis­ses nutzen, es aber we­sent­li­che Merkmale einer ab­hän­gi­gen Be­schäf­ti­gung aufweist, dann stuft der Ge­setz­ge­ber diese so be­schäf­tig­ten Mit­ar­bei­ter als Schein­selbst­stän­di­ge ein. Doch was ist Schein­selbst­stän­dig­keit nun im Detail, woran kann man sie erkennen und wie prüfen, ob eine Schein­selbst­stän­dig­keit vorliegt? Diese Fragen be­ant­wor­ten wir in den folgenden Ab­schnit­ten.

Schein­selbst­stän­dig­keit ist kein ju­ris­ti­scher Begriff, sondern entstammt vielmehr der Um­gangs­spra­che. Man spricht davon, wenn – kurz gesagt – ein Auf­trag­neh­mer zwar als selbst­stän­dig behandelt wird, jedoch unter ähnlichen Be­din­gun­gen wie ein Fest­an­ge­stell­ter arbeitet. Das kann durchaus ein­ver­nehm­lich passieren, es kann aber auch aus Un­wis­sen­heit oder aus un­lau­te­rer Absicht des Auf­trag­ge­bers dazu kommen.

Wenn sich her­aus­stellt, dass ein freies Ver­trags­ver­hält­nis zwischen Auf­trag­ge­ber und Auf­trag­neh­mer in Wirk­lich­keit ein ab­hän­gi­ges Ar­beits­ver­hält­nis ist (also we­sent­li­che Kriterien einer Schein­selbst­stän­dig­keit vorliegen), dann hat das für beide Seiten ju­ris­ti­sche Folgen – und zwar …

• für die So­zi­al­ver­si­che­rung
• für das Ar­beits­recht
• für die Be­steue­rung

Was arbeits- und so­zi­al­recht­lich eine abhängige Be­schäf­ti­gung ausmacht, also ob ge­ge­be­nen­falls Schein­selbst­stän­dig­keit vorliegt, wird allgemein im So­zi­al­ge­setz­buch IV behandelt (§ 7 Abs. 1 SGB IV) und das Bun­des­ar­beits­ge­richt hat es in seiner Recht­spre­chung genauer geklärt. In­zwi­schen kann sich die Recht­spre­chung aber auf eine weitere ge­setz­li­che Grundlage berufen. In § 611a definiert das Bür­ger­li­che Ge­setz­buch nämlich seit April 2017, was ein Ar­beits­ver­trag ist. Demnach wird ein Ar­beit­neh­mer damit „im Dienste eines anderen zur Leistung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Ab­hän­gig­keit ver­pflich­tet. Das Wei­sungs­recht kann Inhalt, Durch­füh­rung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Wei­sungs­ge­bun­den ist, wer nicht im We­sent­li­chen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Ar­beits­zeit bestimmen kann.“ (§ 611a Abs. 1 BGB).

Für wen die oben genannten Rah­men­be­din­gun­gen gelten, der ist also laut Gesetz nicht selbst­stän­dig tätig, sondern an einen Ar­beits­ver­trag gebunden. Al­ler­dings hängt der to­le­rier­te Grad dieser Ab­hän­gig­keit von der be­tref­fen­den Tätigkeit ab – und erst eine Ge­samt­be­trach­tung aller Umstände soll klären, ob ein Ar­beits­ver­trag vorliegt. Wichtig ist in diesem Zu­sam­men­hang vor allem, dass Art und Leistung der Arbeit und die Ab­hän­gig­keit vom Auf­trag­ge­ber we­sent­li­che Kriterien sind, anhand derer das Ar­beits­ver­hält­nis beurteilt wird. Das Vorliegen eines schrift­lich aus­for­mu­lier­ten Vertrages ist also für das Fest­stel­len einer Schein­selbst­stän­dig­keit weniger ent­schei­dend als die tat­säch­li­chen Ar­beits­be­din­gun­gen!

Gilt die So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht?

In Deutsch­land besteht für abhängig Be­schäf­tig­te die So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht. Ob jemand als abhängig Be­schäf­tig­ter oder Selbst­stän­di­ger ein­ge­stuft wird, berührt also ganz we­sent­lich das Ver­si­che­rungs­recht. Schließ­lich müssen Ar­beit­neh­mer Beiträge für fünf ver­schie­de­ne Ver­si­che­run­gen zahlen. Die Ar­beit­ge­ber über­neh­men einen Bei­trags­teil für diese fünf Ver­si­che­run­gen:

• Ren­ten­ver­si­che­rung
• Kran­ken­ver­si­che­rung
• Ar­beits­lo­sen­ver­si­che­rung
• Pfle­ge­ver­si­che­rung
• Un­fall­ver­si­che­rung

Viele Ar­beit­ge­ber wollen sich diese Kosten al­ler­dings sparen – dasselbe gilt auch für einige Ar­beit­neh­mer, denen dadurch al­ler­dings auch ent­spre­chen­de Ver­si­che­rungs­leis­tun­gen entgehen. In erster Linie verfolgen daher die So­zi­al­ver­si­che­rungs­trä­ger solche re­gel­wid­ri­gen Ver­trags­ver­hält­nis­se, die lediglich der Ein­spa­rung von Ver­si­che­rungs­kos­ten dienen. Dafür hat der Ge­setz­ge­ber eng­ma­schi­ge Prüfungen vor­ge­se­hen.

Die Ent­schei­dung, ob ein Be­schäf­tig­ter so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig ist, fällt laut So­zi­al­ge­setz­buch IV die zu­stän­di­ge Kran­ken­kas­se, weil sämtliche So­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge an sie als so­ge­nann­te Ein­zugs­stel­le gezahlt werden (§ 28h Abs. 2 SGB IV). Dafür muss der Ar­beit­ge­ber ent­spre­chen­de Kran­ken­kas­se in­for­mie­ren – und im Übrigen muss auch der Be­schäf­tig­te seinem Ar­beit­ge­ber und auf Verlangen zu­sätz­lich den zu­stän­di­gen Ver­si­che­rungs­trä­gern die not­wen­di­gen Angaben machen (§ 28o SGB IV).

Darüber hinaus haben die Träger der Ren­ten­ver­si­che­rung die Aufgabe, die Ar­beit­ge­ber da­hin­ge­hend zu über­prü­fen, ob sie ihre So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht erfüllen. Überprüft werden hierbei ins­be­son­de­re die Rich­tig­keit der Bei­trags­zah­lun­gen und die Meldungen zur So­zi­al­ver­si­che­rung – und zwar min­des­tens alle vier Jahre (§ 28p Abs. 1 SGB IV). Zudem ver­pflich­tet das Gesetz neben den Trägern der Ren­ten­ver­si­che­rung auch die Bun­des­agen­tur für Arbeit und die Ein­zugs­stel­len zur Über­prü­fung dieser Aufgaben (§ 28q SGB IV).

Clea­ring­stel­le der Ren­ten­ver­si­che­rung befragen

Auf­trag­ge­ber und -nehmer können ihr Ar­beits­ver­hält­nis auch ei­gen­in­itia­tiv auf Schein­selbst­stän­dig­keit prüfen lassen. Dafür gibt es die in Berlin gelegene Clea­ring­stel­le der Ren­ten­ver­si­che­rung, die aus einem Ex­per­ten­team aus Ren­ten­be­ra­tern und Rechts­an­wäl­ten besteht. Sie hat den ge­setz­li­chen Auftrag, solche Prüfungen durch­zu­füh­ren (§ 7a SGB IV). Für einen be­stimm­ten Per­so­nen­kreis erfolgt diese Prüfung ohnehin au­to­ma­tisch, wenn der Ar­beit­ge­ber ein ent­spre­chen­des Be­schäf­ti­gungs­ver­hält­nis bei der Ein­zugs­stel­le der So­zi­al­ver­si­che­rung meldet. Zu diesem Per­so­nen­kreis gehören unter anderem:

• Ge­schäfts­füh­ren­de Ge­sell­schaf­ter einer GmbH
   
• Ehe- oder Le­bens­part­ner sowie Ab­kömm­lin­ge des Ar­beit­ge­bers

Unter Umständen kann eine Schein­selbst­stän­dig­keit laut Schwarz­ar­beits­be­kämp­fungs­ge­setz übrigens auch eine illegale Be­schäf­ti­gung, also Schwarz­ar­beit, sein: Ein Merkmal von Schwarz­ar­beit ist laut diesem Gesetz nämlich, dass die Melde- und Bei­trags­pflich­ten zur So­zi­al­ver­si­che­rung ignoriert werden (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 Schwarz­ArbG).

Das Ver­hält­nis zwischen einem Ar­beit­ge­ber und seinen abhängig Be­schäf­tig­ten ist in Deutsch­land durch das Ar­beits­recht geregelt. Dieses fasst die Ab­hän­gig­keit des Ar­beit­neh­mers vom Ar­beit­ge­ber in klare Regeln. Im Vergleich dazu können Auf­trag­ge­ber und freie Mit­ar­bei­ter ihre Zu­sam­men­ar­beit we­sent­lich freier gestalten. Wenn der Auf­trag­neh­mer aber so weit­ge­hend vom Auf­trag­ge­ber abhängig ist, wie es bei einer ab­hän­gi­gen Be­schäf­ti­gung der Fall ist, dann liegt auch ar­beits­recht­lich Schein­selbst­stän­dig­keit vor: Laut Gesetz besteht dann tat­säch­lich ein Ar­beits­ver­trag, und zwar mit allen recht­li­chen Kon­se­quen­zen. Das bedeutet konkret Ur­laubs­an­spruch, Kün­di­gungs­schutz, Lohn­fort­zah­lung im Krank­heits­fall und viele andere Vorteile für den Auf­trag­neh­mer.

Ob Sie ar­beits­recht­lich schein­selbst­stän­dig sind und Anspruch auf einen Ar­beits­ver­trag haben, können Sie durch eine Klage beim Ar­beits­ge­richt klären lassen. Hierbei legt das Gericht allgemein dieselben Maßstäbe an, wie sie auch im So­zi­al­recht gelten.

Auch das Finanzamt kann (zum Beispiel infolge einer Be­triebs­prü­fung) zu dem Ergebnis kommen, dass Sie nicht als freier Mit­ar­bei­ter, sondern als anhängig Be­schäf­tig­ter für einen Auf­trag­ge­ber ge­ar­bei­tet haben bzw. arbeiten. Al­ler­dings begründet das Finanzamt seine Ent­schei­dung dabei anhand anderer Kriterien als der So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht: Hier kommt es nicht in erster Linie darauf an, ob Sie etwa wei­sungs­ge­bun­den sind oder Ar­beits­zei­ten einhalten müssen. Vielmehr geht es darum, ob Sie Ihre Leis­tun­gen als Un­ter­neh­mer auf dem Markt anbieten und das Ent­gelt­ri­si­ko tragen – das heißt, nach er­brach­ter Leistung bezahlt werden. Nur in Zwei­fels­fäl­len wird das Finanzamt zu­sätz­lich Kriterien aus dem Bereich der So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht her­an­zie­hen, um sich ein Urteil zu bilden.

Es kann dabei durchaus auch dazu kommen, dass ein Mit­ar­bei­ter zwar so­zi­al­ver­si­che­rungs­pflich­tig ist, aber trotzdem vom Finanzamt als Un­ter­neh­mer ein­ge­stuft wird. In diesem Fall muss der Auf­trag­ge­ber wie für einen abhängig Be­schäf­tig­ten So­zi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge zahlen und auch den Ar­beit­neh­mer­an­teil von den be­rech­ne­ten Entgelten des Auf­trag­neh­mers ein­be­hal­ten.

Theo­re­tisch kann jede selbst­stän­di­ge Tätigkeit als Schein­selbst­stän­dig­keit ein­ge­stuft werden. Die Deutsche Ren­ten­ver­si­che­rung führt auf ihren In­ter­net­sei­ten einen Katalog für bestimmte Be­rufs­grup­pen. Dieser soll eine klare Ab­gren­zung zwischen selbst­stän­di­ger und an­ge­stell­ter Be­schäf­ti­gung er­leich­tern. Zu den an­ge­spro­che­nen Be­rufs­grup­pen zählen bei­spiels­wei­se:

• Dozenten, Lehr­be­auf­trag­te und Lehrer
• Fahrer für Spe­di­tio­nen und Ku­rier­diens­te
• Ho­no­rar­ärz­te und Pfle­ge­per­so­nal
• Pro­gram­mie­rer
• Han­dels­ver­tre­ter
• Gra­fik­de­si­gner, Texter und andere kreative Berufe

Auf welche Kriterien sollten Sie also besonders achten, wenn Sie nicht sicher sind, ob Ihre selbst­stän­di­ge Tätigkeit eventuell eine Schein­selbst­stän­dig­keit ist? Prin­zi­pi­ell gibt es durchaus einige typische Merkmale, auch wenn vieles vom Ein­zel­fall abhängt. Mit folgender Check­lis­te können Sie prüfen, ob eine Schein­selbst­stän­dig­keit vorliegt bzw. wie wahr­schein­lich es ist, dass ein Ar­beits­ver­hält­nis als solche ein­ge­stuft wird. Folgende Merkmale sprechen für eine Schein­selbst­stän­dig­keit:

• Tätigkeit erfolgt auf Dauer und im We­sent­li­chen nur für einen einzigen Auf­trag­ge­ber – konkret: mehr als fünf Sechstel des Umsatzes von einem einzigen Auf­trag­ge­ber.
   
• Arbeit erfolgt wei­sungs­ge­bun­den und ein­ge­bun­den in die Or­ga­ni­sa­ti­on des Auf­trag­ge­bers.
   
• vor­ge­schrie­be­ner Ar­beits­ort, zur Verfügung gestellte Ar­beits­mit­tel
   
• kein eigenes un­ter­neh­me­ri­sches Handeln – kein eigener Fir­men­auf­tritt mit Brief­pa­pier und Vi­si­ten­kar­te
   
• keine eigenen An­ge­stell­ten
   
• Für die gleiche Tätigkeit sind auch fest­an­ge­stell­te Ar­beit­neh­mer beim Auf­trag­ge­ber be­schäf­tigt.
   
• Selbst­stän­di­ger war zuvor mit der gleichen Aufgabe beim Auf­trag­ge­ber fest an­ge­stellt.

Wie stark sich die Fälle un­ter­schei­den können, in denen eine Schein­selbst­stän­dig­keit vorliegt, ver­deut­li­chen die zwei folgenden Beispiele:

• Eine selbst­stän­di­ge Gra­fik­de­si­gne­rin erhält einen neuen Kunden. Dieser zahlt besser als ihre bis­he­ri­gen Auf­trag­ge­ber, weshalb sie fortan wie­der­holt Aufträge für ihn erledigt. Da der Kunde derzeit viele Aufträge zu vergeben hat, arbeitet sie nach ein paar Monaten aus­schließ­lich für ihn. Um die Ab­stim­mung mit anderen Ab­tei­lun­gen zu er­leich­tern, bietet der Kunde an, einen Ar­beits­platz in seinem Büro inklusive Computer und Software zur Verfügung zu stellen. Die Gra­fik­de­si­gne­rin willigt ein, fortan zu den regulären Ar­beits­zei­ten im Büro verfügbar zu sein und sich an generelle Weisungen zu halten.
   
• Eine Rei­ni­gungs­kraft möchte nach ihrer El­tern­zeit wieder bei ihrer Firma anfangen – jedoch mit fle­xi­ble­ren Ar­beits­zei­ten. Ihr wird eine Stelle auf frei­be­ruf­li­cher Basis angeboten, die sie annimmt. Die Firma stellt ihr alle be­nö­tig­ten Putz­ma­te­ria­li­en zur Verfügung und in­te­griert sie zunehmend in die Ar­beits­pla­nung der Firma. Um die Abläufe zu ver­ein­fa­chen, bestimmt der Ar­beit­ge­ber im Einzelnen, wann die Rei­ni­gungs­ar­bei­ten zu erledigen sind.

Sowohl für Ihre So­zi­al­ver­si­che­rung, für Ihren ar­beits­recht­li­chen Status als auch für Ihre Steu­er­zah­lun­gen hat es jeweils Kon­se­quen­zen, wenn Ihre freie Tätigkeit einem ab­hän­gi­gen Ar­beits­ver­hält­nis gleicht – Sie also schein­selbst­stän­dig sind.

Für die komplette So­zi­al­ver­si­che­rung gilt Ihre Ver­si­che­rungs­pflicht im Prinzip bereits zu Be­schäf­ti­gungs­be­ginn. Ab­wei­chend davon kann diese Ver­si­che­rungs­pflicht aber auch erst dann beginnen, wenn die be­tref­fen­de Ent­schei­dung be­kannt­ge­ge­ben wird. Vor­aus­set­zung dafür ist, dass Sie …

• bereits innerhalb eines Monats nach dem Beginn der Tätigkeit einen Antrag auf Fest­stel­lung der Schein­selbst­stän­dig­keit stellen und
   
• dem späteren Beginn der So­zi­al­ver­si­che­rungs­pflicht zustimmen und für den Zeitraum zwischen Be­schäf­ti­gungs­be­ginn und der Be­kannt­ga­be der Ent­schei­dung so gegen Krankheit ab­ge­si­chert waren – und für Ihr Alter vor­ge­sorgt haben, wie es der ge­setz­li­chen Kranken- und Ren­ten­ver­si­che­rung ent­spro­chen hätte.

An­dern­falls trifft es ins­be­son­de­re den Ar­beit­ge­ber ziemlich hart: Er muss bis zu vier Jahre rück­wir­kend sämtliche So­zi­al­bei­trä­ge nach­zah­len – und wenn er die So­zi­al­bei­trä­ge vor­sätz­lich nicht abgeführt hat, sogar für bis zu 30 Jahre. Der (jetzt fest­an­ge­stell­te) Be­schäf­tig­te kommt glimpf­li­cher davon: Für ihn be­schrän­ken sich die Nach­zah­lun­gen seines Anteils auf drei Monate (durch Abzug von den nächsten drei Lohn­zah­lun­gen – § 28g SGB IV).

Wenn Sie nicht mehr als freier Mit­ar­bei­ter, sondern als fest­an­ge­stell­ter Ar­beit­neh­mer ein­ge­stuft werden, pro­fi­tie­ren Sie auch von allen Vorteilen, die dieser Status bietet – das umfasst den Kün­di­gungs­schutz, geregelte Ar­beits­zei­ten, Ur­laubs­an­spruch, Lohn­fort­zah­lung bei Krankheit und die ge­setz­li­che El­tern­zeit. Dafür geben Sie Ihre be­ruf­li­che Selbst­stän­dig­keit auf (von der Sie als Schein­selbst­stän­di­ger aber vor­aus­sicht­lich keinen großen Vorteil hatten).

Wenn das Finanzamt fest­stellt, dass Sie kein Un­ter­neh­mer, sondern abhängig be­schäf­tigt sind, so hat das vor allem eine Menge ad­mi­nis­tra­ti­ver Arbeit zur Folge. Sowohl Ihr Auf­trag­ge­ber als auch Sie müssen ihre Steu­er­ab­schlüs­se rück­wir­kend kor­ri­gie­ren. Dabei stehen sich (mehr oder weniger) Lohn­steu­er und Ein­kom­men­steu­er gegenüber: Ihr Auf­trag­ge­ber muss für die Zeit Ihrer Be­schäf­ti­gung (laut Ab­ga­ben­ord­nung min­des­tens vier Jahre – § 191 Abs. 3 AO) Ihre Lohn­steu­er nach­zah­len, kann sie aber im Prinzip von Ihnen als ei­gent­li­chen Steu­er­schuld­ner zu­rück­ver­lan­gen. Dafür erhalten Sie die für diese Zeit gezahlte Ein­kom­men­steu­er vom Finanzamt zurück.

Außerdem sind die von Ihnen als freier Mit­ar­bei­ter ge­stell­ten Rech­nun­gen zu kor­ri­gie­ren, da die Um­satz­steu­er entfällt. Das ist jedoch ein Null­sum­men­spiel: Sie erhalten die ab­ge­führ­te Um­satz­steu­er vom Finanzamt zurück, zahlen sie an den Auf­trag­ge­ber zurück, und der zahlt sie wiederum als zu Unrecht ver­ein­nahm­te Vorsteuer wieder an das Finanzamt. Al­ler­dings müssen Sie auch die Vorsteuer an das Finanzamt zu­rück­zah­len, die Sie für eigene Käufe erstattet bekommen haben.

Wichtig ist noch der Hinweis, dass Sie gegen eine Fest­stel­lung von Schein­selbst­stän­dig­keit auch Wi­der­spruch einlegen können. Im Verfahren der Clea­ring­stel­le zur Sta­tus­fest­stel­lung hat dieser Wi­der­spruch auf­schie­ben­de Wirkung. Der Wi­der­spruch nach einer Be­triebs­prü­fung durch die Ren­ten­ver­si­che­rung hat dies dagegen nicht, und Sie müssen mit dem Wi­der­spruch auch die Wie­der­her­stel­lung der auf­schie­ben­den Wirkung be­an­tra­gen. Al­ler­dings lehnt die Ren­ten­ver­si­che­rung diesen Antrag zumeist ab. Am Ende bleibt Ihnen dann als letzte Mög­lich­keit noch der Gang zum So­zi­al­ge­richt.